Preview document (🔗 origineel)

---

No. W06.23.00257/III

's-Gravenhage, 11 september 2023

Bij Kabinetsmissive van 28 augustus 2023, no.2023001872, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Staatssecretaris Fiscaliteit en Belastingdienst, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende regels ten behoeve van de compensatie voor burgers wegens de selectie van de aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen waarvan niet aannemelijk is dat die selectie heeft plaatsgevonden op fiscale gronden (Wet compensatie wegens selectie aan de poort), met memorie van toelichting.

Bij de beoordeling van aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over de periode 2012-2019 heeft de Belastingdienst correcties toegepast op het verzamelinkomen van een groep belastingplichtigen. Deze correcties leidden op zichzelf tot juist berekende aanslagen, maar de Belastingdienst kan niet in alle gevallen aannemelijk maken dat de selectie van de betreffende aangiften heeft plaatsgevonden op grond van criteria die relevant, geschikt en objectief gerechtvaardigd zijn. Het wetsvoorstel regelt een grondslag voor ambtshalve vaststelling van een forfaitaire compensatie voor die belastingplichtigen waarbij toepassing van voornoemde criteria niet aannemelijk gemaakt kan worden. Indien de forfaitaire compensatie naar de mening van belanghebbende niet toereikend is, kan hij een verzoek tot aanvullende compensatie indienen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft begrip voor de wens om tot een tegemoetkoming te komen voor de mogelijke grondrechtschending bij de selectie van aangiften, maar constateert ook een dilemma. Door voor het bepalen van de omvang van de compensatie aan te sluiten bij de hoogte van de op grond van de wet juiste correctie op de ingediende onjuiste aangifte, wordt het gedaan hebben van een onjuiste aangifte feitelijk niet gecorrigeerd, maar beloond.

De Afdeling geeft in overweging om te kiezen voor een tegemoetkoming in de vorm van een vast bedrag om zo de tegemoetkoming te relateren aan het hanteren van een mogelijk onjuist selectiecriterium, maar tegelijkertijd niet af te doen aan de juiste correctie van het verzamelinkomen.

Daarnaast adviseert de Afdeling om de te hanteren criteria duidelijker toe te lichten en nader te duiden wie in welke situatie voor compensatie in aanmerking komt. Voorts adviseert zij nadere aandacht te besteden aan het aantal te verwachten bezwaar- en beroepschriften.

Gelet op het ontbreken van samenhang met het pakket Belastingplan 2024 en in het belang van een zorgvuldig wetgevingsproces adviseert de Afdeling de voorgestelde datum van inwerkingtreding van het wetsvoorstel uit te stellen.

1. Inhoud en achtergrond van het voorstel

De Belastingdienst ontvangt jaarlijks miljoenen aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV). Deze aangiften kunnen niet allemaal handmatig gecontroleerd worden. Daarom zet de Belastingdienst risicoselectieprocessen in om te bepalen welke aangiften nader inhoudelijk beoordeeld moeten worden. Eén van die selectieprocessen betrof de zogenoemde detectie en selectie aan de poort, waarbij aangiften IB/PVV werden gecontroleerd op onjuistheden. Voornoemd proces zag op de risicodetectie van hoog risico-aangiften en mogelijke systeemfraude in de inkomstenbelasting. Bij systeemfraude wordt misbruik gemaakt van het systeem dat niet alle aangiften handmatig worden gecontroleerd, bijvoorbeeld door het opvoeren van gefingeerde of te hoge aftrekposten en voorheffingen. Het gevolg hiervan is een onterechte belastingvermindering.

Voor bepaalde bij de selectie gehanteerde codes, waaronder code 1043,¹ in combinatie met aftrekbare giften of aftrek van uitgaven voor specifieke zorgkosten, heeft PwC in handleidingen voor analisten beschrijvingen van beslisregels voor de selectie aangetroffen waarbij frauderisico’s meer gebaseerd werden op persoonskenmerken dan op fiscale risico’s.² Aldus geselecteerde aangiften IB/PVV werden voor inhoudelijke, handmatige, beoordeling aangeboden aan zogenoemde intensief toezichtteams. De selectieresultaten met code 1043 werden vastgelegd in de Fraude Signalering Voorziening (FSV). De FSV was een risicosignaleringssysteem waarin risicosignalen werden opgeslagen. Deze signalen zagen niet alleen op gegevens die aantoonbaar relevant en objectief gerechtvaardigd waren om te kunnen controleren of de fiscale wet- en regelgeving juist werd toegepast, maar ook op persoonskenmerken van de belastingplichtige die (fiscaal) niet relevant zijn.

Het wetsvoorstel biedt een grondslag voor compensatie voor de gevallen waarin de inspecteur niet aannemelijk kan maken dat de selectie van aangiften met bepaalde codes op grond van criteria die relevant, geschikt en objectief gerechtvaardigd zijn heeft plaatsgevonden. De compensatie bestaat in de betaling van een forfaitair bedrag van 100% van de bruto correctie van het verzamelinkomen.³ Ook als de bruto correctie deels ziet op andere posten dan aftrekbare giften en uitgaven voor specifieke zorgkosten wordt de gehele correctie in aanmerking genomen. Dus als er € 1000 aan giftenaftrek in de aangifte is opgevoerd, terwijl in werkelijkheid slechts voor € 100 aan giften is gedaan⁴ (correctie € 900)⁵ en er daarnaast nog sprake was van € 500 aan ten onrechte niet aangegeven inkomsten (correctie € 500), is het verzamelinkomen met € 1400 gecorrigeerd en wordt op basis van het voorstel een bedrag van € 1400 aan compensatie toegekend.

De inspecteur stelt het bedrag aan forfaitaire compensatie ambtshalve vast en vermeerdert dit met een forfaitaire cumulatieve rentevergoeding gebaseerd op het percentage belastingrente voor de inkomstenbelasting.

Met het vaststellen van de compensatie op 100% van de bruto correctie wordt beoogd ook de eventuele bijkomende directe schade – schade die betrekking heeft op de doorwerking van de correctie naar belasting, premies en inkomensafhankelijke regelingen en direct het gevolg is van de correctie – volledig te compenseren. Als de compensatie naar de mening van belanghebbende niet toereikend is, kan de belanghebbende een verzoek tot aanvullende compensatie indienen.⁶

2. Dilemma: afweging tussen twee vormen van onrechtmatigheid

De toelichting vermeldt dat het vertrouwen in de Belastingdienst en de overheid als geheel is geschaad door het gebruik van de FSV omdat hiermee kernbeginselen van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) zijn geschonden. De herstelmaatregelen in het kader van de FSV, waartoe ook het voorliggende wetsvoorstel behoort, zijn onder meer erop gericht het vertrouwen te herstellen.

De Afdeling heeft begrip voor dit standpunt, en begrijpt daarom de wens om een tegemoetkoming te bieden aan betrokkenen wier aangifte mogelijk is geselecteerd op grond van persoonskenmerken in plaats van op grond van criteria die relevant, geschikt en objectief gerechtvaardigd zijn. De betrokkenen zijn daardoor gediscrimineerd ten opzichte van andere belastingplichtigen van wie de aangifte op grond van andere persoonskenmerken niet is geselecteerd.

De voorgestelde vorm van compensatie brengt echter mee dat geconstateerde onjuistheden in de aangifte in feite niet worden gecorrigeerd. De betrokken belastingplichtigen krijgen immers een compensatie ter grootte van het volledige gecorrigeerde bedrag plus rentevergoeding, terwijl zij op het netto belastingvoordeel van de aftrekpost geen aanspraak konden maken, omdat die aftrekpost ten onrechte was opgevoerd.⁷ Dit heeft ook als effect dat de compensatie groter is naarmate de ten onrechte in de aangifte opgevoerde aftrekpost groter is.

Vastgesteld is dat in de betrokken gevallen de aangiften niet op correcte wijze zijn gedaan. De correctie van de aangifte en de opgelegde aanslag zijn dan ook in overeenstemming met de wet. Door de compensatie voor onrechtmatige selectie te relateren aan de hoogte van de correctie kan het beeld worden opgeroepen dat het onjuist doen van aangifte in deze gevallen geen negatief rechtsgevolg zou hebben, maar juist wordt beloond. De compensatie kan in deze vorm onrechtvaardig overkomen bij belastingplichtigen die alleen bedragen in aftrek hebben gebracht die op basis van de wet- en regelgeving daadwerkelijk aftrekbaar waren.⁸ Dit draagt niet bij aan een goede belastingmoraal.⁹ Het handhaven van het uitgangspunt van corrigeren van onjuiste aangiften is van belang voor het draagvlak voor belastingheffing en de belastingmoraal.

De Staatssecretaris van Financiën heeft in dit kader in een schriftelijk overleg het volgende opgemerkt: ”Door het terugdraaien van de aangifte daar waar de aangifte op persoonlijke gronden is geselecteerd laat ik zien dat ik in deze gevallen het schenden van een grondrecht zwaarder vind wegen dan een materieel juiste correctie.”¹⁰ Uit dit antwoord wordt niet duidelijk waarom de regering deze weging heeft gemaakt en wat daarbij de relevante overwegingen waren. De toelichting bij het voorstel gaat hier evenmin op in.

De Afdeling wijst er in dit kader op dat de vormgeving van de compensatieregeling ook op andere uitgangspunten kan worden gebaseerd dan het verschil tussen de ingediende aangifte en de vastgestelde aanslag. In andere situaties waarin een tegemoetkoming wordt geboden voor registratie in de FSV wordt bijvoorbeeld een vast bedrag toegekend.¹¹ Dit biedt de mogelijkheid om een vorm van tegemoetkoming te bieden voor het mogelijk schenden van een grondrecht bij de selectie, zonder afbreuk te doen aan het uitgangspunt van het corrigeren van onjuiste aangiften.

De Afdeling adviseert om in de toelichting nader op het voorgaande in te gaan, daarbij het alternatief van tegemoetkoming in de vorm van een vast bedrag te wegen en zo nodig het voorstel aan te passen.

Onverminderd het voorgaande, maakt de Afdeling ten aanzien van de huidige vormgeving van het voorstel de volgende opmerkingen.

3. Criteria die relevant, geschikt en objectief gerechtvaardigd zijn

Volgens het voorstel herbeoordeelt de inspecteur de aangiften IB/PVV waaraan een specifieke selectiecode is toegevoegd en waarbij sprake is van aftrekbare giften of aftrek van uitgaven voor specifieke zorgkosten op de aannemelijkheid dat is geselecteerd op grond van criteria die relevant, geschikt en objectief gerechtvaardigd zijn. Voor deze herbeoordeling zal de inspecteur gebruikmaken van een stappenplan, zo staat in de toelichting.¹² Omdat het stappenplan niet bij het aan de Afdeling voorgelegde voorstel is gevoegd, is niet duidelijk hoe daarin de criteria precies worden uitgewerkt.

De afbakening van wat precies moet worden verstaan onder ‘selectie op criteria die relevant, geschikt en objectief gerechtvaardigd zijn’¹³ is voor de toepassing van de regeling van doorslaggevend belang. De wettekst en de toelichting geven weinig duidelijkheid over de precieze invulling van deze begrippen.

De toelichting geeft ook geen voorbeelden van concrete casusposities die op grond van het voorstel voor compensatie in aanmerking komen, noch van casusposities die juist niet voor compensatie in aanmerking komen.¹⁴ Ook blijkt niet uit de toelichting of bepaalde belastingplichtigen die van de rechter geen compensatie hebben gekregen, deze wel op grond van het voorstel krijgen.¹⁵

Bij het bieden van compensatie aan een specifieke groep dient, net zoals bij regelingen voor onverplichte tegemoetkomingen, het uitgangspunt te zijn dat de afbakening van de groep die in aanmerking komt voor compensatie gebaseerd is op een deugdelijk criterium. Daarbij is noodzakelijk dat die motivering en grondslag dermate onderscheidend en afbakenend zijn dat er geen onbedoelde uitstralingseffecten naar personen in andere situaties kunnen ontstaan.¹⁶

De Afdeling adviseert de toelichting aan te vullen met het te hanteren stappenplan, nader toe te lichten wat wordt verstaan onder criteria die relevant, geschikt en objectief gerechtvaardigd zijn en de toelichting van voorbeelden van concrete casusposities te voorzien.

4. Uitvoerbaarheid

Volgens het voorstel kent de inspecteur de beoogde compensatie ambtshalve toe indien hij bij de herbeoordeling van aangiften tot de conclusie komt dat hij niet aannemelijk kan maken dat de selectie heeft plaatsgevonden op basis van criteria die relevant, geschikt en objectief gerechtvaardigd zijn. De toelichting vermeldt dat de inspecteur naar verwachting in 81% van de herbeoordeelde gevallen geen compensatie zal geven. Volgens de toelichting is de verwachting dat van de groep die geen recht op compensatie heeft, slechts 1% bezwaar zal aantekenen.¹⁷

Het is denkbaar dat meer belastingplichtigen in bezwaar en beroep zullen komen tegen de beslissing om geen compensatie toe te kennen. De compensatie is namelijk, ook vergeleken met de jurisprudentie, ruim te noemen, hetgeen een aanzuigend effect kan hebben. In de toelichting wordt ook onderkend dat in de regel sprake is van overcompensatie,¹⁸ zonder dat overigens inzichtelijk wordt in welke mate.¹⁹

Ook het gebrek aan inzichtelijkheid voor belastingplichtigen van de maatstaf die de inspecteur zal hanteren kan een opstuwend effect hebben op het aantal bezwaren. Het maken van bezwaar levert de belastingplichtige geen nadeel op, maar potentieel wel een financieel voordeel. Ook bepaalde dienstverleners zouden op deze mogelijkheid kunnen inspelen, hetgeen eveneens tot meer bezwaren kan leiden.

Uit de uitvoeringstoets en de toelichting²⁰ blijkt dat in het voortraject al een bijstelling omhoog heeft plaatsgevonden van het aantal belastingplichtigen en het aantal te herbeoordelen aangiften. Uit recente jurisprudentie blijkt dat belastingplichtigen zich nu al, maar naar het oordeel van de rechter over het algemeen ten onrechte, beroepen op registratie in de FSV om een correctie ongedaan gemaakt te krijgen.²¹ Op dergelijke gedragsreacties van belastingplichtigen gaat de toelichting niet in, terwijl dit gevolgen kan hebben voor de uitvoering en de kosten daarvan.

De Afdeling adviseert om in de toelichting aandacht te besteden aan de hiervoor genoemde punten.

5. Verwerking persoonsgegevens

Voor de noodzakelijke herbeoordeling en het kunnen toekennen van compensatie worden persoonsgegevens verwerkt, waaronder ook bijzondere persoonsgegevens.²² Tevens staat in de toelichting dat de verwerkingen die plaatsvinden ter uitvoering van dit voorstel hun grondslag vinden in de AVG en het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).²³

De Afdeling wijst erop dat met het voorliggende wetsvoorstel een zelfstandige wettelijke verplichting wordt gecreëerd voor het toekennen van compensatie en daarmee voor het verwerken van gegevens die noodzakelijk zijn om aan die verplichting te voldoen. Voor de rechtmatigheid van de grondslag kan daarmee een beroep worden gedaan op de rechtsgrondslag van een wettelijke verplichting als bedoeld in artikel 6, eerste lid, aanhef en onderdeel c, AVG. Wel dient daarbij de noodzakelijkheid en proportionaliteit te worden gemotiveerd.²⁴

Een beroep op artikel 6 AVG is echter niet toereikend voor het verwerken van bijzondere persoonsgegevens.²⁵ Het verwerken van bijzondere persoonsgegevens is in beginsel verboden, tenzij wordt voldaan aan één van de uitzonderingsgronden.²⁶ De toelichting gaat hierop niet in. Mogelijk zou de uitzondering van toepassing zijn om de noodzakelijkheid van deze verwerking te baseren op redenen van zwaarwegend algemeen belang.²⁷ Wel dient dit zwaarwegend algemeen belang gemotiveerd te worden en dienen daarbij passende en specifieke maatregelen te worden getroffen. De Afdeling merkt in aansluiting op het advies van de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) op dat het in dat geval in de rede ligt de bevoegdheid tot het verwerken van bijzondere persoonsgegevens in de wetstekst te expliciteren een daarbij overigens te voorzien in de benodigde passende en specifieke waarborgen.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en zo nodig het wetsvoorstel aan te passen.

6. Opname in het pakket Belastingplan

Als reden voor de snelle inwerkingtreding van het voorstel voert de toelichting aan dat de regering dit wenselijk acht. De bedoeling daarvan lijkt om te voorkomen dat de betrokken belastingplichtigen langer moeten wachten op hun compensatie²⁸ en is verder gericht op herstel van het vertrouwen in de overheid.

De Afdeling merkt op dat hiermee niet aan de criteria, los van de validiteit van die criteria,²⁹ wordt voldaan voor opname in het pakket Belastingplan 2024, zoals opgenomen in de toelichting³⁰ op het wetsvoorstel Belastingplan 2024. Gezien de hiervoor genoemde aandachtspunten is het wenselijk dat het voorstel voldoende aandacht kan krijgen in de parlementaire behandeling.

Met de beoogde inwerkingtredingsdatum van 1 januari 2024 wordt afgeweken van de minimuminvoeringstermijn. Ook heeft volgens de toelichting vanwege de korte tijd tot de inwerkingtreding van het voorstel, anders dan voor bepaalde andere voorstellen uit het pakket Belastingplan 2024, geen internetconsultatie kunnen plaatsvinden.³¹

Gegeven het grote aantal andere wetsvoorstellen dat onderdeel uitmaakt van het pakket Belastingplan 2024 en de korte behandeltijd daarvan, zal van een voldoende diepgaande parlementaire behandeling van dit wetsvoorstel moeilijk sprake zal kunnen zijn. Het voorstel is ook niet onlosmakelijk verbonden met andere elementen uit het pakket Belastingplan 2024, waardoor het ook op een later moment dan 1 januari 2024 in werking zou kunnen treden. Een afzonderlijke behandeling op een later moment geeft meer ruimte om een zorgvuldige afweging over dit voorstel te kunnen maken.

De Afdeling adviseert gelet op het voorgaande het wetsvoorstel uit het pakket Belastingplan 2024 te halen en in elk geval de datum van inwerkingtreding van het voorstel uit te stellen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen, tenzij het is aangepast.



De vice-president van de Raad van State,