Preview document (🔗 origineel)

---

No.W06.17.0083/III 's-Gravenhage, 2 juni 2017

Bij Kabinetsmissive van 28 maart 2017, no.2017000540, heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Financiën, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten op het terrein van de financiële markten, met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel bevat diverse wijzigingen van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en enige andere wetten.

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert het voorstel aan de Tweede Kamer te zenden maar heeft opmerkingen over de wijzigingen die betrekking hebben op het ontbreken van overgangsrecht bij de wijzigingen over het beloningsbeleid, en over de kenbaarheid van het soort toezichtsinformatie dat de Autoriteit Financiële Markten (AFM) met de Autoriteit Consument en Markt (ACM) mag delen.

1. Het beloningsbeleid Wft

1. Inleiding

Richtlijn 2013/36/EU (CRD IV)¹ stelt regels met betrekking tot het beloningsbeleid van financiële ondernemingen. De richtlijn stelt daarbij onder meer verplicht dat de variabele beloning van werknemers wettelijk wordt beperkt tot maximaal 100% van het vaste loon. De richtlijn bepaalt daarbij onder meer welke ondernemingen deze bonusbeperkingen ten aanzien van werknemers dienen na te leven, en definieert wat onder vast loon en variabel loon moet worden verstaan. Ook bepaalt de richtlijn dat de Europese Bankautoriteit (EBA) richtsnoeren vaststelt, met het oog op de gemeenschappelijke, uniforme en consistente toepassing van CRD IV.² De nationale bevoegde autoriteiten en financiële instellingen zijn gehouden tot het leveren van uiterste inspanningen om te bevorderen/verzekeren dat aan de richtsnoeren wordt voldaan.³

Nederland heeft de richtlijn op het punt van beloningsbeleid geïmplementeerd in Hoofdstuk 1.7 van de Wft.⁴ Bij die implementatie is ervoor gekozen om verder te gaan dan de richtlijn met betrekking tot het variabele loon, door een lager maximumpercentage van 20% van het vaste loon voor te schrijven. Verder is er bij de implementatie van uit gegaan dat CRD IV een algehele uitzondering van het bonusplafond toeliet voor drie typen financiële ondernemingen, te weten:

• beheerders van beleggingsinstellingen;

• instellingen voor collectieve belegging in effecten; en

• beleggingsondernemingen die uitsluitend voor eigen rekening handelen met eigen middelen en kapitaal, geen externe cliënten hebben en plaatselijke onderneming zijn.⁵

Voor deze ondernemingen is geen bonusplafond ingesteld.

De EBA heeft in december 2015 nieuwe richtsnoeren vastgesteld, waarmee CRD IV preciezer wordt uitgelegd.⁶ Deze richtsnoeren zijn op 1 januari 2017 in werking getreden. Het wetsvoorstel brengt de Wft in overeenstemming met de uitleg die in de richtsnoeren aan CRD IV gegeven worden. Daartoe wordt voorgesteld om de definitie van de vaste beloning (in lijn met de richtsnoeren) nader te regelen bij algemene maatregel van bestuur, en de algehele uitzonderingen voor het bonusplafond te beperken, zodat dochterondernemingen die blijkens de nieuwe richtsnoeren onder de beloningsregels van CRD IV vallen, daar niet langer van worden uitgezonderd.

b. Delegatiegrondslag voor regels over de vaste beloning

In de richtsnoeren van de EBA wordt de definitie van vaste beloning in CRD IV nader geduid, en worden voorwaarden vastgesteld waaraan een beloningscomponent dient te voldoen om als ‘vast’ te worden aangemerkt.⁷ Het wetsvoorstel stelt voor in de Wft een delegatiegrondslag op te nemen, op basis waarvan de uitleg die de richtsnoeren geven in het Besluit prudentiële regels Wft en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen kan worden geregeld.

De voorgestelde grondslag voor de algemene maatregel van bestuur is evenwel niet beperkt tot het stellen van nadere regels die op grond van de EBA-richtsnoeren nodig zijn. Dat schept de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur ook nadere regels te stellen die niet voortvloeien uit de richtsnoeren. De Afdeling is van oordeel dat er voor een dergelijke brede grondslag geen aanleiding is. Ook blijkens de toelichting is het ‘uitdrukkelijk niet de bedoeling’⁸ dat er een grondslag in de wet wordt opgenomen die de ruimte laat meer regels te stellen dan waartoe de richtsnoeren aanleiding geven.

Gelet op het vorenstaande adviseert de Afdeling om het voorstel aan te passen en de voorgestelde delegatiegrondslag in overeenstemming te brengen met de toelichting.

c. Het beloningsbeleid van bepaalde dochterondernemingen

In de richtsnoeren van de EBA wordt verduidelijkt dat uit CRD IV voortvloeit dat dochterondernemingen die binnen de prudentiële consolidatie vallen moeten voldoen aan de beloningsregels van CRD IV. Dergelijke dochterondernemingen vallen onder het bereik van de beloningsregels van CRD IV, indien in de voor die dochteronderneming geldende sectorspecifieke regelgeving geen aan CRD IV gelijkluidende regels zijn opgenomen.⁹

Thans staat de Wft op dit punt de uitvoering van CRD IV, zoals uitgelegd in de richtsnoeren, in de weg, omdat in artikel 1:121, zevende lid van de Wft een algehele uitzondering van het bonusplafond is opgenomen voor de drie hiervoor genoemde typen financiële ondernemingen.¹⁰ Daarom wordt voorgesteld die algemene uitzondering in te perken, zodat CRD IV ook toepassing kan vinden op de natuurlijke personen die werkzaam zijn bij de ondernemingen wier werkzaamheden het risicoprofiel van de groep wezenlijk beïnvloeden, voor zover deze onderneming zich bevindt in een groep waarop uit hoofde van de verordening kapitaalvereisten geconsolideerd toezicht plaatsvindt.¹¹ Voorgesteld wordt om het bonusplafond daarbij te stellen op het maximum dat CRD IV toelaat (100% van de vaste component van de beloning onderscheidenlijk 200% indien het personen betreft die voornamelijk werkzaamheden verrichten in een niet-lidstaat).

i. Het bonusplafond

Zoals hiervoor aangegeven, is bij de eerdere implementatie van CRD IV gekozen om verder te gaan dan de richtlijn voorschrijft, en het bonusplafond op 20% van de vaste beloning te stellen.¹² Bij de voorgestelde wijziging wordt aan dit percentage van 20% niet vastgehouden. In plaats daarvan wordt voorgesteld om de ruimte die CRD IV daartoe biedt voor de nieuw onder de regels te brengen instellingen maximaal te gebruiken. Volgens de toelichting is die keuze voor het maximale bonusplafond “passend” omdat op die wijze de verschillen met niet-uitgezonderde ondernemingen worden beperkt.^{13 14}

Dit betekent dat er binnen de wet een eind komt aan het uniforme bonusplafond van 20%, en een onderscheid wordt geïntroduceerd tussen bonusplafonds voor verschillende ondernemingen onderling. De vraag doet zich voor of dit consequenties dient te hebben voor bepaalde ondernemingen die onder het huidige regime reeds onder het bonusbeleid vallen. De toelichting gaat hier niet op in.

De Afdeling adviseert de toelichting naar aanleiding van het voorgaande aan te vullen.

ii. Regulering van eigendom

De Afdeling wijst er op dat de voorgestelde introductie van een bonusplafond voor een nieuwe categorie van ondernemingen een aantasting kan vormen van bestaande overeenkomsten met werknemers. Het wetsvoorstel voorziet niet in overgangsrecht. In zoverre kan het wetsvoorstel dan ook een inbreuk vormen op het beschermde recht op een ongestoord genot van eigendom.¹⁵

Zoals hiervoor is opgemerkt, zijn de nationale autoriteiten gehouden tot het leveren van uiterste inspanningen om de richtsnoeren van de EBA uit te voeren.¹⁶ De Afdeling merkt op dat deze inspanningsverplichting wordt begrensd door het verdragsrechtelijk beschermde recht op een ongestoord genot van eigendom. Omdat het wetsvoorstel een aantasting kan vormen van bestaande overeenkomsten met werknemers, moet dan ook voor die gevallen dragend worden gemotiveerd waarom onmiddellijke inwerkingtreding van de wijzigingen van de Wft verenigbaar is met het beschermde recht op een ongestoord genot van eigendom, en van een overgangstermijn kan worden afgezien. De toelichting geeft deze motivering niet.

De Afdeling adviseert om in de toelichting dragend te motiveren dat het niet voorzien in een overgangstermijn strookt met het recht op ongestoord genot van eigendom. Indien in een dergelijke motivering niet kan worden voorzien, adviseert zij alsnog te voorzien in een overgangstermijn.

2. Informatie-deling door de AFM met de ACM

Het wetsvoorstel voorziet in een bepaling op grond waarvan de AFM bepaalde informatie die zij verkrijgt in het kader van haar toezicht kan gaan delen met de ACM. Een dergelijke informatiedeling ligt in de rede, zo wordt toegelicht, omdat beide toezichthouders toezien op (verschillende onderdelen van) de naleving van de Wet handhaving consumentenbescherming, terwijl ook gegevens bij de AFM beschikbaar zijn die voor het toezicht dat de ACM houdt nuttig kunnen zijn.¹⁷

De Afdeling wijst erop dat Europeesrechtelijke geheimhoudingsverplichtingen gelden voor veel van de informatie die de AFM in het kader van het toezicht op de naleving van de Wft verkrijgt.¹⁸ Informatie kan slechts met andere toezichthouders worden gedeeld indien de betreffende Europese richtlijnen of verordeningen daar ruimte voor bieden. Zo laat bijvoorbeeld CRD IV dergelijke informatiedeling slechts toe voor zover dat dient ter vervulling van de toezichtstaken op de naleving van CRD IV.¹⁹ Informatie die door de AFM verkregen wordt in het kader van diens toezicht op de uitvoeringsregels van CRD IV kan dus niet worden gedeeld met andere toezichthouders die geen toezichtstaken in het kader van CRD IV vervullen. Dat dergelijke informatie nuttig kan zijn voor het toezicht dat op de naleving van andere regels wordt uitgeoefend, kan aan die geheimhoudingsverplichting niet afdoen.

Het wetsvoorstel geeft rekenschap van de beperkingen die op grond van de Europese richtlijnen en verordeningen voor de AFM gelden als het gaat om informatiedeling. Daarom wordt in het wetsvoorstel bepaald dat de AFM waarborgt dat de informatie-uitwisseling plaatsvindt met inachtneming van het geheimhoudingsregime dat ingevolge Europese richtlijnen of verordeningen op de desbetreffende gegevens of inlichtingen van toepassing is.²⁰ Daarmee is geregeld dat informatie die op grond van Europese regels onder een geheimhoudingsregime valt, niet aan de ACM mag worden verstrekt.

In de toelichting wordt echter gesuggereerd dat onder omstandigheden toch informatie die in het kader van het toezicht op richtlijnen en verordeningen wordt verkregen, aan de ACM kan worden verstrekt, zonder dat duidelijk is dat de ACM met betrekking tot diezelfde richtlijnen en verordeningen een toezichthoudende taak vervult. Zo wordt bijvoorbeeld vermeld dat, om het toezicht goed vorm te kunnen geven, het nodig is ‘dat de AFM gegevens die zij verkrijgt in het kader van haar toezicht op grond van de Wft en die relevant zijn voor het toezicht van de ACM op grond van de Whc²¹ aan de ACM kan verstrekken’.²² Verder wordt niet toegelicht welke gegevens op grond van richtlijnen wel, en welke gegevens niet met de ACM gedeeld kunnen worden.

De Afdeling constateert dat aldus onvoldoende duidelijk en kenbaar is welke informatiedeling door de wetgever wordt beoogd, terwijl kenbaarheid wel noodzakelijk is nu het hier implementatiewetgeving betreft.²³

De Afdeling adviseert de toelichting aan te passen aan de tekst van het voorstel en daarbij nader in te gaan op de Europeesrechtelijke geheimhoudingsverplichtingen die van toepassing zijn op de informatie die de AFM beschikbaar heeft, en welke informatie daarvan op grond van (bijzondere) Europese regelgeving gedeeld mag worden met de ACM.

3. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging het voorstel van wet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden.


De vice-president van de Raad van State,

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.W06.17.0083/III

• Het advies van de Autoriteit Persoonsgegevens over het wetsvoorstel, uitgebracht op 8 maart 2017, kenmerknummer z2017-00878, vermelden in de Memorie van toelichting (zie ook aanwijzing 213 van de Aanwijzingen voor de regelgeving).